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人利用POS机为他人刷卡,赚取一定比例的手续费(获利金额不详),非法经营总额300万元。(POS机还款,俗称“信用卡交易”,是指行为人先为信用卡持卡人垫支付项以归还已达到还款期限的透支款,然后利用POS机以虚假消费的形式取回垫支付项,以维持持卡人信用额度,延长透支期限,并收取一定比例手续费的行为。)
一审判决适用日期为2019年2月1日的《关于办理非法支付结算资金、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“19条解释”)作为“国家规定quot,将POS机刷卡消费认定为非法从事资金支付结算业务。
同时,一审判决还适用两高法院2018年发布的《关于办理冲击信用卡管理刑事案件具体办理法律若干问题的解释》(简称“18条解释”,2009年施行,2018年修订)作为量刑依据(本解释以非法经营额100万元作为定罪标准),判处被告人有期徒刑二年两个月。
二。主要问题
19条解读第三条:非法从事资金支付结算业务,非法经营数额在500万元以上的,应当认定为非法经营“情节严重”。《解释19》实施以来,大量法院适用《解释19》办理pos机刷卡交易和刷卡消费案件。如果适用第19条解释,上述案件应该是无罪的。
1.19解释属于“?国家规定quot?
2.pos卡交易和pos卡消费有实质性区别吗?
3.pos机刷卡交易是否属于“从事非法资金支付结算业务”?
4.pos机刷卡交易定罪量刑应该适用哪个司法解释?
三。分析和演示
1。解释19不属于国家规定
刑法中的”国家法规”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院发布的行政法规、行政措施和决定、命令。其中,“国务院规定的行政措施”应由国务院决定,通常以行政法规或国务院文件的形式发布。以国务院办公厅名义发布的文件,符合下列条件的,也应视为“刑法中的国家规章quot(一)有明确的法律依据或者与有关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或国务院批准;(三)在国务院公报上公开发表。
因此,司法解释不属于“国家规定”。一审判决将司法解释视为“国家规定 quot使用,不宜认定POS机刷卡消费为非法从事资金支付结算业务,进而认定被告违反国家规定。
笔者认为,刑法修正案(七)将刑法第225条第3项“从事资金支付结算业务”作为一项全国性规定,应根据刑法修正案(七)的规定予以增加。
2。pos卡交易 nePos信用卡消费
在司法实践中,有观点认为:“信用卡消费”和“信用卡交易”这两种行为本质上是相同的。虽然“18条解释”第12条将矛头指向了pos卡消费,且不涉及pos卡交易,但信用卡业务模式复杂,手段更新快,在法律制定过程中难以涵盖方方面面,因此司法解释在“虚构交易、虚假价格、套现退货”三种典型行为后增加了“等等”的话,pos刷卡交易属于信用卡交易商向持卡人支付资金,这和“刷卡消费”是一样的,两者没有本质区别,所以应该视为相同。
笔者对此有不同看法。笔者认为,pos卡交易和pos卡消费是两种完全不同的行为模式。
POS机“信用卡消费”也就是说,行为人帮助持卡人利用信用卡免息消费的规定。他不是通过正常的合法程序(ATM机或银行柜台)提取现金,而是通过虚构交易、虚假价格、现金返还等方式,以现金形式提取信用卡信用额度内的资金。,并收取一定比例的手续费。
POS机还款,俗称“信用卡交易”,是指行为人先为信用卡持卡人垫支付项,以归还已达到还款期限的透支款,然后利用POS机以虚假消费的形式取回垫支付项,以维持持卡人信用额度,延长透支期限,并收取一定比例手续费的行为。
信用卡交易分为普通信用卡交易和罚款信用卡交易。以罚款信用卡交易为例。每个银行都有一套提高信用卡额度的标准和方法。“精细信用卡交易”行为是将这一标准巧妙地运用到商品交易和服务中,借助其接触或申请注册的特约商户的POS机,模拟信用卡持卡人虚拟多元化消费场景的路径,如奢侈品消费、旅游消费等大额消费类型。每日、每月的消费刷卡次数、刷卡时间、刷卡商户都是经过精心优化的选择,力图呈现完美的信用卡使用记录,达到高于银行取款评分标准,最终达到提高信用额度的目的。一般收费标准是2%-3%。
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